代理词

审判长、审判员：

　　受本案上诉人公路桥梁建设有限责任公司（以下简称路桥公司）的委托，指派我担任其代理人，参与该公司与建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）、王某某建设工程承包合同纠纷一案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护委托人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，围绕本案当事人争议的焦点发表代理意见如下：

一、王某某系路桥公司工程承包人，已经从路桥公司超额领取了工程款，路桥公司无义务再付其工程款。

原告所举王某某与路桥公司的《目标责任书》中第四项“单价”约定：“单价以业主给予甲方计量的单价为准，甲方扣除3.34%的费用给予乙方结算。”第五项“结算与支付”约定：“甲方按每月乙方完成并由业主和监理验收合格签证的工程量支付给乙方工程款……”以及路桥公司向王某某个人支付数百万元巨额工程款的付款凭证也能够充分证明王某某个人与路桥公司系等价、有偿的承包关系，足以排除王某某系路桥公司内部工作人员。

而王某某一审代理律师在庭审时也明确承认：王某某系无职业者，系承包路桥公司的工程。同时，原告起诉状也将王某某个人作为独立的被告，体现其明确承认王某某个人不是路桥公司内部工作人员，而应当列为独立主体的事实。

因而，王某某与路桥公司系承包关系的事实足以认定，并且，由于路桥公司已经超额给付了王某某工程款的事实十分清楚，显然没有义务再为其垫付工程款。

二、王某某的为其自己利益签订合同不能代表路桥公司的事实十分明确，该合同对路桥公司不产生效力。

（一）王某某个人与汤某某、吴某签订的两份合同均明确将6A项目部排除在承包合同关系之外，该合同对路桥公司不产生效力。

王某某签订的第一份合同抬头打印为路桥公司，后又手写增加了“三工区”；第二份合同抬头则直接打印为路桥公司三工区。但合同内容足以表明王某某个人与汤某某、吴某个人之间建立的承包关系，路桥公司和6A项目部被排除在合同关系之外，其签订合同的行为对路桥公司不产生效力。理由是：

1、王某某与汤某某所订合同明确将路桥公司及6A项目部排除在合同当事人之外。

本案第一份合同是2002年10月13日是由王某某个人与汤某某个人签订的《庐铜高速公路06A标盖板、梁板预制工程施工协议书》，该协议第七条约定“在双方共同向项目部争取额外费用后，双方对半分成”；第八条约定“对地方及项目部协调工作均由甲方负责协议”。合同内容表明王某某不仅不是代表路桥公司签订，还存在双方约定共同从路桥公司下属的6A项目部牟取利益，并对与该项目部的协调工作进行了分工。这些约定明显可以将路桥公司排除在合同当事人之外。

2、王某某与吴某解除合同，希望由路桥公司提供担保而未果的事实也表明了该合同系王某某个人签订，路桥公司系合同局外人。

2003年3月27日第二份《协议书》同样是王某某个人与吴某签订，开头“由于甲方未能与路桥公司6A项目部签订施工合同”；第五条“此协议必须由路桥公司6A项目部作为担保”，并在协议中专门留下了担保人签章一栏。但路桥公司6A项目部并未在担保人栏签章为该合同提供保证。这些内容的约定也同样表明路桥公司及下属6A项目部系合同局外人。

如果没有这些约定，路桥公司不是合同主体的事实本不十分明确，而两份合同的以上约定充分表明路桥公司在合同签订时已经被双方明确排除在合同主体之外的基本事实。

(二)王某某个人将工程分包给汤某某等的事实分别为原告诉状及王某某一审代理人承认，进一步表明其双方签订的合同与路桥公司无关。

不仅路桥公司明确提出本案所涉合同系王某某个人与汤某某、吴某签订的转包合同，与路桥公司无关。王某某的一审代理律师承认王某某的身份为“无职业者”，与6A项目部系承包关系的同时，还明确承认工程系王某某个人转包出去，王某某欠汤某某等工程款的事实存在，只是没有钱偿还，并仅仅对利息提出了异议。而原告起诉时将王某某个人作为独立的被告，且其诉状事实理由部分称 “事后得知，由于被告当时未能取得庐铜高速公路6A标施工权”明显指王某某个人，而与王某某和吴某所签订的第二份合同中关于“由于甲方未能与路桥公司6A项目部签订施工合同，又盲目与乙方签订了施工协议”的内容以及其他约定相对应，体现其实际已经明确认可工程系由王某某个人对外分包的事实。

以上事实表明，王某某签订合同的行为显然不是代表或者代理路桥公司，纯粹为其个人利益而签订合同，汤某某、吴某等对此不仅明知，且签订合同时已经明确地将路桥公司排除在合同主体之外，其所签订的合同对路桥公司不产生效力。

三、王某某使用加盖有路桥公司三工区印章的纸张为汤某某、吴某出具欠条对路桥公司不产生效力，路桥公司不应因此承担债务。

原告提供的一份在加盖有淮北路桥公三工区印章的纸张上书写的欠条，实际是其要求路桥公司承担义务的唯一根据。然而，这张欠条对路桥公司显然不产生效力。

(一)王某某在欠条上加盖“三工区”印章的行为不等同于加盖“路桥公司”印章，不能产生由路桥公司承担债务的后果。

三工区只是一个工程区域，并非路桥公司下设班组或者内部组织；王某某仅是该工程区域内工程的承包人的事实汤某某等明知，因而王某某使用加盖“三工区”印章的纸张书写的欠条不能作为要求路桥公司承担债务的根据。退一步说，即使按照原告的主张：“三工区是路桥公司下设的班组，王某某是该班组负责人”，在欠条上加盖“班组”的印章也不能产生路桥公司承担债务的后果。

(二)汤某某、吴某明知王某某不代表路桥公司，因而其出具的欠条对路桥公司不产生效力。

《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”作为合同相对人，因汤仕、吴某明知王某某与其建立合同关系不是基于路桥公司的利益、不是其职权范围内的职务行为，不用说原告仅仅主张王某某与路桥公司是“目标责任管理关系”、王某某一直以“路桥公司三工区”的名义从事活动，并在欠条上加盖“三工区”印章，即使王某某系路桥公司的负责人、在欠条上加盖路桥公司的公章，亦因相对人明知其超越职权范围而不产生代表路桥公司的后果，该欠条对路桥公司也不产生效力。

(三)汤某某、吴某明知王某某签订合同为其自身利益，王某某的行为对路桥公司不可能构成表见代理。

建筑公司代理人因无法回避因合同而产生的系王某某个人债务这一事实，在庭审中又提出王某某的行为属于对路桥公司的表见代理，据此要求路桥公司承担责任。然而，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，因汤某某、吴某签订合同时明知王某某为其自己的利益，不存在代理路桥公司的可能，王某某的行为明显不符合表见代理的条件。

(四)该欠条还体现王某某与合同对方存在恶意串通损害路桥公司利益的情形，依法对路桥公司不产生效力。

如果王某某在欠条上加盖三工区印章无意转移自己的债务，是合同对方以此为借口要求路桥公司承担债务，显然这一方存在恶意，因违反诚实信用原则且缺乏法律依据其请求不应受到支持。如果王某某有意加盖此章恶意转移自己的债务，而合同对方据此要求路桥公司承担债务，则属于双方恶意串通、损害路桥公司利益的无效民事行为，路桥公司不应承担责任。而本案事实表明王某某与合同对方双方系恶意串通。

1、王某某一审代理人虽承认王某某应当承担债务后，但其二审代理人却主张王某某的行为后果应当由路桥公司承担；而王某某一审提供的证据称欠条的是按照“实际价格”出具，高于中标价，但王某某个人承包的工程价还要略低于路桥公司的中标价。其这种以高于自己的承包价与对方结算并意图由路桥公司承担明显是出于恶意。

2、合同对方虽在本案中将王某某作为独立的被告，在诉讼中却又主张王某某不应当承担责任，而是要求其明知不应承担责任的路桥公司偿还这，明显是出于恶意。

因此，其双方显然属于恶意串通，损害路桥公司的利益，其行为依法对路桥公司不产生效力。另外，王某某与建筑公司二审均委托枞阳县同一家律师事务所的律师作为代理人，也能在这个问题上给我们有所启示。

四、原告与本案有利害关系的证据不足，不能证明其起诉符合法定条件。

《民事诉讼法》第一百零八条规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是起诉必须具备的条件。而对此的举证责任显然应由原告负担。本案中，原告建筑公司虽声称合同签订者及欠条注明的债权人汤某某、吴某系其单位职工，但没有提供任何证据证明，路桥公司对此不予认可。虽然2003年3月27日的合同除吴某个人签名外加盖了“桐城市建三分公司”的印章，但而“桐城市建三分公司”是否存在、如果存在与原告是何种关系、是否为独立的企业等问题，原告也均未提供证据证明。因而原告不能证明其与本案的利害关系，本案不排除原告冒用他人名义起诉的可能。因而，建筑公司与本案的利害关系不能认定，其起诉不符合法定条件。

五、原审法院超越级别管辖权强行审理本案，严重违反了法定程序。

此问题因路桥公司上诉状已经充分说明，代理人不再赘述。

综上所述，代理人认为本案事实表明路桥公司不应承担合同债务，一审判决在案件实体及程序方面均存在明显错误，二审法院应当撤销一审错误判决，依法重新裁判，以保障当事人的合法权益、维护法律的尊严。

以上代理意见请合议庭充分考虑

代理人：单玉成　律师

二00四年九月八日