发回重审一审代理词

审判长、审判员：

本所依法接受本案原告沈庆某的委托，指派我担任其代理人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行代理职责，维护委托人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，发表代理意见如下：

一、被告陆某所提供王某贵生前的记帐本恰恰印证了原告向王某贵预付炉渣款35000元未提取炉渣的事实。

该记帐本的形成时间是２００２年。原一审期间，被告陆某在举证期限内无正当理由未提供该证据，在二审向法庭提交时原告代理人因不是新的证据而拒绝质证。现案件发回重审，被告再次当庭提交这份证据，主张原告已经提取了1035车炉渣。为查明本案事实，本代理人同意质证，并认为被告的主张与事实相悖，该记帐本恰恰证明了原告的事实主张成立。理由是：

（一）王某贵生前记帐本表明原告共计拉炉渣218车的事实，被告关于原告拉炉渣1035车的主张不成立。

该记帐本所作记录没有提货人签名，显然是王某贵生前个人记帐所用，但对其真实性原告并不怀疑。根据该记帐本记录，原告２００２年２月9 日拉炉渣数量为１９３车，并在一旁注明拉三车；以后每次记录的数量均是有规律地增长数车，到２００２年３月止的最后一次记录增长到２１８车。这足以表明王某贵每日所记录的并非原告当天所拉炉渣的数量，而是原告所拉炉渣到当天为止的总量，该记帐本所作的是总量的动态记录。也就是说，王某贵所采用的是连续记录方法，原告每拉一次，王某贵便把原告以前所拉的炉渣的总量加上原告当天所拉的炉渣数量作为一个总额记录，用来掌握原告共拉了多少车炉渣。用后一次记录的数量减去前一次记录的数量才是原告当天所拉的炉渣。记帐本中“社会”拉炉渣的记录与之完全相同，可以相互印证。因此，将王某贵每次记录的数额作为原告当天拉的数额是明显错误的，被告将王某贵每次记录的数额累计相加，提出原告共拉炉渣1035车的主张明显不成立，原告所拉炉渣的数量应当以最后一次记录的数量为准，即：218车。

（二）该记帐本能够体现近１９０车炉渣系原告２００１年１２月３１日前所拉。

由于该记帐本采用的是连续记帐的方法，是对原告拉炉渣总量的动态反映。通过该记帐本可知，原告在2002年2月9日拉了3车炉渣，当时数额累计到193车，其余190车炉渣便均是在此之前提取的。这190车炉渣究竟是何时提取的，再向前查看记帐本可知，原告在2002年2月8日往前直到元月1日期间从未拉过炉渣。这表明，其中１９０车炉渣均系原告在２００１年１２月３１日前所拉。

（三）原告２００１年１２月３１日前所拉近１９０车炉渣，与被告陆某第一次已交２００车炉渣款相对应，应属其中的一部分。

原告共向王某贵交款二次，分别是２万８千元、３万５千元。第一次交２００车炉渣款２万８千元的时间是２００１年１２月３０日，而记帐本记录的１９０车炉渣恰恰是从这一时间之前转来。因原告交款其与所拉炉渣不仅时间上完全吻合，数量上也基本相对应。可以认定原告所交第一次２００车炉渣款应包括该近１９０车炉渣款。尽管两者数量不完全一致，但这种情况在商品交易中显然是正常的。相反，如果认为原告第一批款与这近１９０车炉渣无关，是难以令人信服的。

（四）被告陆某原告仅提供王某贵２００２年记帐本，明显是为了混淆案件事实。其若提供此前记帐本，必定能更明确地证明原告的主张成立。

在庭审中，被告代理人认为原告提供的第一张2万8千元收条与案件没有关系，这显然是错误的。因原告在拉炉渣时均为王某贵打条，为了防止被告把原告拉第一张收条中炉渣的凭证作为对抗第二张收条的证据而混淆事实，所以将已经拉完炉渣的第一张收条作为证据提供。而被告提供记帐本的行为恰恰没有出乎原告的意料之外。现被告陆某以王某贵生前记帐本的部分记录，企图以前帐来抵后帐。但是，前帐又如何算呢，其主张显然不应受到支持。被告陆某若将王某贵２００２年以前的记帐本提供，是非曲直自见分晓。

二、人民法院应当认定原告因向王某贵预付炉渣款而产生债权的事实。

理由是：

（一）原告交付给王某贵的３５０００元系预付购炉渣款的事实足以认定。

根据王某贵生前出具的收条（第二份）：“今收到力量叁万伍”的内容，显然能够证明原告向王某贵交付３５０００元事实。对收条的真实性，被告陆某在上诉时及二审中及今天的庭审中均没有提出异议。并且，被告陆某提供王某贵生前记帐本的行为，意图证明原告将第二次付款的炉渣已拉完的主张更是对该收条真实性以及该款为预付炉渣款性质的认可。因此，原告向被告陆某预付炉渣款３５０００元的事实足以认定。

（二）人民法院应当认定原告在交给王某贵预付款后并未提取炉渣的事实。

被告陆某在诉讼中还提出收条不代表原告没有提取炉渣的观点。但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，王某贵系负有履行交付炉渣义务的合同当事人，若其依然生存依法应当负有举证责任。因其已经死亡，原告依照《继承法》及《婚姻法》的规定要求四被告依法承担相应的还款义务，四被告作为王某贵权利义务的承继者，在本案中显然应当承担原应由王某贵承担的举证责任。因四被告不能证明原告提取炉渣，其关于收条不代表原告没有提取炉渣的主张不应受到支持，原告付款后没有提取炉渣的事实人民法院应当予以认定。

（三）双方当事人对合同应当解除没有争议，原告有权要求合同对方返还预付款。

原告在诉讼请求中要求解除与王某贵的炉渣买卖合同，被告仅提出原告这一请求没有必要，因王某贵已经死亡，该买卖合同自然解除。无论被告观点正确与否，因双方当事人对解除合同均不存在异议，该合同依法应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告有权要求合同对方返还预付款。

三、四被告应当依法承担还款义务。

由于债务人王某贵已经死亡，原告依法有权向其继承人主张权利，其继承人应当承担还款义务。

（一）、四被告均应当在其继承遗产的范围内承担还款义务。

四被告均属于王某贵的第一顺序法定继承人。根据《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”的规定，作为王某贵的继承人，四被告应当依法在继承遗产的范围内承担王某贵的债务，偿还原告的预付款。

（二）、四被告应当对王某贵没有遗产、没有继承王某贵的遗产负举证责任。

被告陆某在本案中一直不承认王某贵死后有遗产，更不承认继承了王某贵的遗产。然而，正常情况下任何人在生存期间或多或少地必定要都有一些财产及债权、债务，王某贵完全没有遗产是不可能的。并且，在王某贵死亡后，其遗产的范围原告不可能掌握；而四被告均是作为王某贵第一顺序法定继承人，证明王某贵遗产的有无、范围和继承情况显然比原告有着明显的优势及便利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，四被告应当对王某贵遗产及继承情况负有举证责任。被告陆某称王某贵死后没有遗产，其没有继承王某贵遗产，未对此提供有效证据；其余三被告均未证明王某贵遗产及处置情况，导致不能明晰王某贵遗产范围及继承情况，四被告应当承担王某贵对原告所负债务的无限清偿责任。

四、被告陆某陆某还应当以其与王某贵共有财产中自己的份额承担还款义务，并对该债务承担无限连带责任。

根据我国法律，夫妻一方从事个体经营的收入为夫妻共有财产，债务为夫妻共同债务；夫妻一方不承担另一方对外债务，不仅要有夫妻间所得财产分别归各自所有的约定，还要证明第三人知道该约定。否则，夫妻一方的债务应当以夫妻共有财产清偿（最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第４３条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”；《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；……”；第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条规定：‘婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”）

这种以夫妻共有财产清偿的法定责任不仅是连带的，还是无限的。首先，以夫妻共有财产清偿是一种连带的责任；其次，夫妻共同债务显然不适用有限责任制度，是夫妻共同承担的无限清偿责任，债务的清偿不能以夫妻当时的财产为限，还应当包括以后取得的财产。这种连带的、无限的清偿责任，一方显然不能因为另一方的死亡而免除。

根据以上规定，由于被告陆某与王某贵于１９９６年登记结婚，王某贵对原告负有的债务是在其与陆某夫妻关系存续期间经营炉渣生意产生，陆某没有与王某贵书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，因此，该债务实为陆某与王某贵的共同债务，陆某除应当在继承遗产的范围内清偿王某贵所负债务，还负有以其夫妻共有财产偿还原告预付款的义务，并对该债务的清偿负无限连带责任。

五、淮北市黎苑新村８栋６０２室房屋应当认定为陆某与王某贵的夫妻共有财产及王某贵遗产，应当用于偿还原告预付款。

被告陆某在庭审中明确承认其与王某贵于１９９９年购买了黎苑新村８栋６０２室居住，足以认定这套房屋系其与王某贵的共有财产，该房屋依法属于应当用作偿还原告预付款的财产范围。虽然陆某又称该房屋已被王某贵生前卖给他人，但没有就此提供任何证据，其主张自然不应受到支持。该财产应当用于清偿原告的债务。如该财产被转移，显然应当要求财产持有人被告陆某负责清偿。

综上所述，原告向王某贵预付炉渣款３５０００元后，因王某贵被人杀害而无法提取炉渣，该买卖合同依法应当解除，原告有收回预付款的权利。四被告作为王某贵的继承人及财产共有人，应当依法承担返还原告预付款义务。

以上代理意见供合议庭参考

   代理人： 单玉成  律师

   二００三年十月二十二日