嘉闻律师事务所

该帐册显然是王某贵生前个人记帐所用，采用的是连续记帐的方法，从２００２年２月日共１９３车到２００２年３月拉至２１８车是累加上的，并非一次拉２００余车，且每一次均有记录。由于该帐簿虽然记录被上诉人共计拉了２１８车炉渣，但是，仅为２００２年１――３月份记录，不能体现出２００２年１月之前的情况，因是而阶段性的，非完整的帐目，本身不能直接地体现被上诉人拉炉渣的全部情况。

（三）该帐册能够体现近１９０车炉渣系上诉人２００１年１２月３１日前所拉。

由于该帐册采用的是连续记帐的方法，记录是逐次累计的。全面分析该帐册可知，２０００年１月１日至２００２年２月日期间，被上诉人从未拉过炉渣，到２月日拉车炉渣，数额便累计到１９３车。因此，其中近１９０车炉渣均系被上诉人在２００１年１２月３１日前所拉。

（四）被上诉人２００１年１２月３１日前所拉近１９０车炉渣，与上诉人第一次已交２００车炉渣款相对应，应属其中的一部分。

王某贵采用的这种连续记帐仅有两种方法：

一是全额累计。这种方法是从头到尾连续累计，以往结过帐的也计算在总数内。如果这样，被上诉人所拉炉渣共计仅为２１８车；

二是分段累计。这种方法是在结清一次帐，便重新累计。

从本案情况看，被上诉人共向王某贵交款二次，分别是２万８千元、３万５千元。第一次交２００车炉渣款２万８千元的时间是２００１年１２月３０日，而帐册记录的近１９０车炉渣恰恰是从这一时间之前转来，不仅表明表明王某贵在收该款时未把帐结清，采用的不是分段累计的计帐方法；还因交款与所拉炉渣不仅时间上完全吻合，数量上也基本相对应。可以认定被上诉人所交第一次２００车炉渣款应包括该近１９０车炉渣款。尽管两者数量不完全一致，但这种情况在商品交易中显然是正常的。相反，如果认为被上诉人第一批款与这近１９０车炉渣无关，是难以令人信服的。

（五）上诉人提供王某贵２００２年以前的帐册，便能全面体现被上诉人所拉炉渣的数量。其拒不提供显然是为了混淆本案事实。

被上诉人共向王某贵交两次炉渣款，第一次２８０００元；第二次３５０００元。第一次２８０００元２００车炉渣已经拉完，被上诉人一审起诉时仅要求上诉人返还第二次交付的３５０００元，但同时将两份交款凭证均向法庭提供。当时之所以还提供第一次交款收条，便是为预防上诉人以被上诉人所拉前一批炉渣的记录来搪塞。现上诉人以王某贵生前帐册的部分记录，企图以前帐来抵后帐。但是，前帐又如何算呢，显然不能无故认定被上诉人已经拉过。上诉人若将王某贵２００２年以前的帐册提供，是非曲直自见分晓。

在上诉人不提交２００２年以前帐册的情况下，仅依照该帐册显然难以查明事实。代理人因此对该帐册不予质证。

二、二审法院应当认定被上诉人因向王某贵预付炉渣款而产生债权的事实。

理由是：

（一）被上诉人交付给王某贵的３５０００元系预付购炉渣款的事实足以认定。

根据王某贵生前出具的收条（第二份）：“今收到力量叁万伍”的内容，显然能够证明被上诉人向王某贵交付３５０００元事实。对收条的真实性，上诉人在上诉时及二审中均没有提出异议。并且，上诉人提供王某贵生前帐册，意图证明被上诉人将第二次付款的炉渣已拉２１８车的主张更是对该收条真实性以及该款为预付炉渣款性质的认可。因此，被上诉人向上诉人预付炉渣款３５０００元的事实足以认定。

（二）人民法院应当认定被上诉人在交给王某贵预付款后并未提取炉渣的事实。

由于上诉人所提供王某贵生前帐册不是新的证据且具有明显片面性，本代理人对该证据拒绝质证。因此，该帐册依法不能作为定案依据。

虽然上诉人在诉讼中还提出收条不代表被上诉人没有提取炉渣的观点，但是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，王某贵系负有履行交付炉渣义务的合同当事人，若其依然生存依法应当负有举证责任。因其已经死亡，被上诉人依照《继承法》及《婚姻法》的规定要求上诉人依法承担相应的还款义务，上诉人在本案中便替代了王某贵的法律地位，依法应当承担应由王某贵承担的举证责任。

因上诉人不能就其主张举证，其关于收条不代表被上诉人没有提取炉渣的主张不应受到支持，人民法院应当认定被上诉人付款后没有提取炉渣的事实。

（三）双方当事人对合同应当解除没有争议，被上诉人有权要求合同对方返还预付款。

被上诉人在诉讼请求中要求解除与王某贵的炉渣买卖合同，上诉人在一审中仅提出称被上诉人这一请求没有必要，因王某贵已经死亡，该买卖合同自然解除。无论上诉人观点正确与否，因双方当事人对解除合同均不存在异议，该合同依法应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被上诉人有权要求合同对方返还预付款。

三、上诉人应当依法承担还款义务。

由于债务人王某贵已经死亡，被上诉人只能向其继承人及财产共有人主张权利，其继承人以及财产共有人依法应当承担还款义务。

（一）、上诉人应当在其继承遗产的范围内承担还款义务。

上诉人是王某贵的妻子，属于王某贵的第一顺序法定继承人。根据《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”的规定，作为王某贵的继承人，上诉人应当依法在继承遗产的范围内承担王某贵的债务，偿还被上诉人的预付款。

（二）、上诉人应当对王某贵没有遗产、没有继承王某贵的遗产负举证责任。

上诉人在本案中一直不承认王某贵死后有遗产，更不承认继承了王某贵的遗产。代理人认为，夫妻关系存续期间或多或少地要存在一些共同财产，王某贵完全没有遗产是不可能的。并且，在王某贵死亡后，其遗产的范围被上诉人不可能掌握；而上诉人均是作为王某贵第一顺序法定继承人，对王某贵的遗产范围以及继承情况比起被上诉人明显有着更强的举证能力，简单地说，其对自己近亲属的财产更便于举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，上诉人提出王某贵死后没有遗产，其没有继承王某贵遗产的主张，应当由其对此负有举证责任。

因上诉人未对此提供有效证据，导致不能明晰王某贵遗产范围及继承情况，上诉人应当承担王某贵对被上诉人所负债务的无限清偿责任。

（三）、淮北市黎苑新村８栋６０２室房屋应当认定为陆某与王某贵的夫妻共有财产，是最明确的可用于偿还被上诉人预付款的财产。

上诉人陆某在庭审中明确承认其与王某贵于１９９９年购买了黎苑新村８栋６０２室居住，足以认定这套房屋系其与王某贵的共有财产，该房屋依法属于应当用作偿还被上诉人预付款的财产范围。虽然陆某又称该房屋已被王某贵生前卖给他人，但在举证期限内没有提供任何证据；其虽在二审提供了一份证据，但因不属新的证据，本代理人已拒绝质证，显然不能作为定案依据，其主张自然不应受到支持。

四、上诉人陆某还应当以其与王某贵共有财产中自己的份额承担还款义务，并对该债务承担无限连带责任。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第４３条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”；

《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；……”；第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条规定：‘婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”

根据以上规定，由于上诉人陆某与王某贵于１９９６年登记结婚，王某贵对被上诉人负有的债务是在其与陆某夫妻关系存续期间经营炉渣生意产生，陆某没有与王某贵书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，因此，该债务实为陆某与王某贵的共同债务，陆某除应当在继承遗产的范围内清偿王某贵所负债务，还负有以其夫妻共有财产偿还被上诉人预付款的义务，并对该债务的清偿负无限连带责任。

综上所述，被上诉人向王某贵预付炉渣款３５０００元后，因王某贵被人杀害而无法提取炉渣，该买卖合同依法应当解除，被上诉人有收回预付款的权利。上诉人作为王某贵财产共有人及继承人，应当依法返还被上诉人预付款，一审法院判决上诉人承担还款义务认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持，以保护被上诉人的合法权益。

以上代理意见供合议庭参考

安徽众星合律师事务所

代理人： 单玉成 律师

二００三年八月一日