嘉闻律师事务所

代理人记不清在提交法庭前有无这种情况，因而不能排除收条在王某出具时便如此。从更改内容上看，明显是2001年的1改为2，而2002年12月30日王某早已经死亡，这种涂改本不利于被上诉人，其不可能去实施。并且，因证据提交法庭后经历了一、二审法院，且当事人各方的代理人均可以调阅原卷复印，到底是如何产生涂改的不能确定。但由于该涂改对本案事实不产生影响，没有多作审查的必要。

二、被上诉人第二次交款35000元仅提取18车炉渣的事实足以认定。

（一）上诉人有义务证明自已一方已经履行与被上诉人交款35000元相对应的义务。

被上诉人第二次向王某预付炉渣款35000元的事实不仅为被上诉人提供的收据及沈华东的证言所能够相互印证而证明，亦被上诉人的上诉状认可（上诉人的上诉称：“被上诉人提供的收条只能证明其与王某之间口头合同的存在，------”还称：“而直到现在被上诉人并没有提供任何证据证明王某收款后没有履行口头合同。”显属其对被上诉人提供的收条的证明力以及王某与被上诉人间存在买卖合同及其收到炉渣款的事实明确认可）。据此，王某对上诉人负有履行交付炉渣的合同义务之事实已经十分明确，依法应直接认定（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外）。而上诉人陆某提供王某生前记帐本意图证明被上诉人将第二次付款的炉渣已拉完的行为同样是对该收条真实性以及该款为预付炉渣款性质的认可。

据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，王某系负有履行交付炉渣义务的合同当事人，若其依然生存依法应当负有举证责任。因其已经死亡，而上诉人系王某的继承人及财产共有人，被上诉人依照《继承法》及《婚姻法》的规定要求上诉人承担相应的还款义务，上诉人作为王某权利义务的承继者，在本案中便替代了王某的法律地位，依法应当承担应由王某承担的举证责任，证明自己一方已经履行合同义务，否则便应当承担不利的诉讼后果。

虽然上诉人在庭审中对被上诉人付款的性质、时间以及付款后是否提取炉渣笔问题作出种种推测与质疑，但毫无事实根据。因被上诉人提供的收据便足以认定上诉人向王某付款的事实，仅此上诉人一方便有义务证明其已经履行对等义务或者具有其他可以不履行义务的情形，否则便应当退还该款。

（二）、上诉人提供的证据表明被上诉人共计拉炉渣218车。

为对抗被上诉人的主张及所举证据，上诉人提供了王某生前的记帐本，意图证明被上诉人已经拉完炉渣，并在一审时曾经将每次记录的数额相加，主张被上诉人已经提取了一千余车炉渣。

然而，该帐本对被上诉人拉炉渣的记录为：自２００２年２月9 日数量为193车，以后分别是203车、208车、213车，直到２００２年３月止的最后一次增长到218车，每次的数量均是有规律地增长数车，明显不是每次拉炉渣的数量；结合在多次记录中“合计拉炉渣XX车”的“合计”一词足以表明该记帐本所作的是总量的动态记录，王某每日所记录的并非被上诉人当天所拉炉渣的数量，而是被上诉人所拉炉渣到当天为止的总量，被上诉人所拉炉渣的数量应当以最后一次记录的数量为准，即：218车。这恰恰证明了被上诉人主张的真实性。

并且，记帐本原件中“社会”拉炉渣的记录与被上诉人的情况完全相同，也是每次的数量均为有规律地增长，可以相互印证。因案卷中仅有上诉人部分摘取提供的复印件，此内容而不能体现，人民法院对此可要求上诉人提供原件核对。

（三）、上诉人所拉的218车炉渣明显包括前一次已经付款28000元的200车炉渣，充分表明被上诉人所交35000元仅提取18车炉渣。

1、王某记录被上诉人所拉的218车炉渣是包括前一次付款的28000元中的200车，还是仅为后一次付款的35000元中的货物，是本案对证据必须进行的关联性审查。

（1）帐本记录的这218车炉渣是否包括第一次付款中的200车，必须审查。

被上诉人共向王某交款两次，提取炉渣则是陆续多次，王某生前记帐时是将两次交款是记的总帐还是分账均有可能。如果记的是总帐，这218车炉渣则包括第一次交款的200车，如记的是分帐，则不包括。上诉人在本案中主张为分账，即将这218车炉渣与第二次付款的35000元直接对应，与第一次付款不相关联。严格按照举证责任划分，本应当由其对此主张负举证责任，证明被上诉人另外提取了200车炉渣，而排除这218车包括第一次付款应拉200车的可能；但因王某已经死亡，被上诉人若提出此要求会被认为过于苛刻。然而，本案起码应当对上诉人提供的这一帐本进行审查，确认这218车炉渣中是否包括第一次付款的200车。否则便可能将其中的200车炉渣重复计算，对被上诉人明显不公。

（2）本案显然不应因被上诉人承认已提取第一笔付款的200车炉渣而排除上诉人证据与被上诉人第一次付款28000元之间的关联性。

由于被上诉人主动承认前一笔款的炉渣已经拉完。容易让人将上诉人提供的拉炉渣218车记录直接和第二次付款35000元联系在一起，而将之第一次付款28000元所拉炉渣是否有关忽略。

事实上，被上诉人正是为了避免所其所提取前一次付款内200车炉渣与后一笔付款被混淆，才在起诉时主动提出前一次交款2800元及200车炉渣已经提取完毕的事实。上诉人只对被上诉人已拉过前一次付款内200车炉渣的事实免除举证责任，绝非其提供的证据不需考虑与第一次付款的关联性而直接与后一次付款相对应。否则，便可能会将被上诉人提取的第一笔付款内的记录充抵第二次付款而张冠李戴、李代桃僵。

可以设想，如果被上诉人没有主动承认第一次付款的炉渣已经拉完，而是要求上诉人返还两次炉渣款，上诉人主张被上诉人拉完炉渣，则应证明被上诉人所拉炉渣的数量与两次付款的数额相对应，即不仅要证明被上诉人拉了前28000元的炉渣，还要证明被上诉人拉了后35000元的炉渣。本案显然不应以被上诉人尊重事实的自认而改变证据的关联性审查要求。

2、帐本足以确认被上诉人所拉218车炉渣中有190车炉渣为2001年12月31日前所拉，恰恰证明了这218车炉渣包括第一次付款2800元应拉的炉渣。

根据帐本原件记录，被上诉人2002年2月9日为当年第一次拉炉渣，此前直到元月1日均未拉过。因当天仅拉了3车炉渣，当时数额便累计到193车，足以表明被上诉人所拉炉渣中有190车是2001年12月31日前所拉。这与不仅被上诉人交款时间完全吻合，数量上也几乎完全相对应。可以认定被上诉人所交第一次２００车炉渣款应包括该近１９０车炉渣款。尽管两者数量并不完全一致，但这种情况在商品交易中显然是正常的，足以表明被上诉人主张的真实性。相反，如果认为被上诉人第一笔款与这近１９０车炉渣无关，则是毫无根据且令人不能信服的。

3、上诉人拒不提供王某2001年的记帐本，亦没有被上诉人已经另外提取第一次付款28000元的200车炉渣的事实根据。进一步表明被上诉人所拉218车炉渣包括前28000元中的200车，其后一批付款35000元仅拉18车的事实足以认定。

（四）被上诉人的行为充分体现出其对事实的尊重，上诉人在诉讼中则明显有失诚信。

被上诉人在证据方面本具有明显优势，其起诉时承认第一笔款28000元的炉渣已提完是其诚信的充分体现。被上诉人第一次交款28000元的炉渣已拉完，因持有这两张收条，在证据方面本来具有明显优势，如在王某死亡后欲通过诉讼“诈钱”，完全可以起诉上诉人返还两笔炉渣款。如果上诉人不能提供反驳证据，则其可获取不当利益；若上诉人提供了反驳证据，则只能从中扣除，其仍可得到应返还款。这样在事实审查方面也会非常简单，被上诉人可居于明显有利地位。而被上诉人舍近求远，仅起诉要求上诉人返还后一次炉渣款，并在起诉时承认第一次炉渣已经拉完，完全出于对事实的尊重。若上诉人也能够恪守诚信原则，本案事实本是十分清楚的。

然而，上诉人在诉讼中的表现则是有失诚信的。在原一审中，上诉人明确承认知道王某作生意的事实，亦称认识被上诉人，知道其拉过炉渣（见一审卷），而庭审中又称不知道王某作炉渣生意；原二审时声称其房屋卖给相山区检察院的张浩，而发回重审时经法院调查却并无此人；在第一次一审期间，上诉人委托了律师作为诉讼代理人，但未将王某生前帐册向法院提供。该账本中记录经认真辨析可知被上诉人共计拉炉渣218车的事实与被上诉人的诉讼主张基本对应可能便是其不举证的原因，但其一审败诉后，却在二审突然提供了该账本，并在发回重审时声称被上诉人已经拉炉渣一千余车，这事实意偏离与曲解非常明显。其在第一次二审中提供了一份其将房屋出售给张浩的收据原件，但却为购房的原始收据，是房地产公司开出，并非其王某转卖房屋收据；而即使张浩本人购房，收据原件如何在其手中，该收据的真实性令人质疑。而在这次审理中，其没有提供这份证据。

因这些情节对本案事实认定可能具有一定影响，故代理人予以说明。

三、上诉人依法应当对被上诉人所交款项承担无限清偿责任。

（一）双方当事人对合同应当解除没有争议，被上诉人有权要求合同对方返还预付款。

被上诉人在诉讼请求中要求解除与王某的炉渣买卖合同，上诉人在一审中仅提出称被上诉人这一请求没有必要，因王某已经死亡，该买卖合同自然解除。无论上诉人观点正确与否，因双方当事人对解除合同均不存在异议，该合同依法应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被上诉人有权要求合同对方返还预付款。由于债务人王某已经死亡，被上诉人只能向其继承人及财产共有人主张权利。

（二）、因上诉人系王某继承人，依法应承担还款义务。

1、上诉人系王某的继承人，首先应当在其继承遗产的范围内承担还款义务。

上诉人属于王某的第一顺序法定继承人。根据《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”的规定，作为王某的继承人，上诉人应当依法在继承遗产的范围内承担王某的债务，偿还被上诉人的预付款。

2、上诉人应当对其提出王某没有遗产、没有继承王某的遗产的主张负举证责任，因其不能证明而应承担还款义务。

上诉人在本案中一直不承认王某死后有遗产，更不承认继承了王某的遗产。然而，王某生前或多或少地要拥有一些财产及债权、债务，完全没有遗产是不可能的。

并且，在王某死亡后，其遗产的范围被上诉人不可能掌握；而上诉人是王某第一顺序法定继承人、共同生活的夫妻，证明王某遗产的有无、范围和继承情况显然比被上诉人有着明显的优势及便利，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，上诉人应当对王某遗产及继承情况负有举证责任。上诉人称王某死后没有遗产，其没有继承王某遗产，未对此提供有效证据；应当承担王某对被上诉人所负债务的无限清偿责任。

3、淮北市黎苑新村８栋６０２室房屋应当认定为上诉人与王某的夫妻共有财产，其中王某的份额显属遗产范围，应当用于偿还被上诉人预付款的财产。

上诉人在庭审中明确承认其与王某于１９９９年购买了黎苑新村８栋６０２室居住，足以认定这套房屋系其与王某的共有财产，该房屋依法属于应当用作偿还被上诉人预付款的财产范围。虽然上诉人又称该房屋已被王某生前卖给他人，但没有就此提供任何合法有效的证据，其主张自然不应受到支持。

（二）、上诉人与王某系共同生活的夫妻关系，依法应对与王某共同生活期间的债务承担无限连带责任。

1、该债务系上诉人与王某夫妻关系存续期间产生的共同债务。

该债权、债务发生的时间是在上诉人与王某夫妻关系期间，且是因王某经营炉渣生意所产生，依法属于上诉人与王某的夫妻共同债务。

2、上诉人在遗产范围外，还应当以其与王某共有财产中自己的份额承担还款义务，并对该债务承担连带责任。

根据我国法律，夫妻一方从事个体经营的收入为夫妻共有财产，债务为夫妻共同债务；夫妻一方不承担另一方对外债务，不仅要有夫妻间所得财产分别归各自所有的约定，还要证明第三人知道该约定。否则，夫妻一方的债务应当以夫妻共有财产清偿（最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第４３条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”；《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；……”；第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条规定：‘婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”）。

3、夫妻共同债务的连带责任是一种无限责任，不能适用有限责任制度。

这种以夫妻共有财产清偿的法定责任不仅是连带的，还是无限的。首先，以夫妻共有财产清偿是一种连带的责任；其次，夫妻共同债务显然不适用有限责任制度，以夫妻共有财产清偿不能以夫妻当时的财产为限，应当以夫妻共有财产承担无限清偿的责任，不仅包括当时的共有财产及以后取得的财产。而这种连带的、无限的清偿责任，夫妻一方显然不能因为另一方的死亡而免除。

根据以上规定，由于上诉人陆某与王某于１９９６年登记结婚，王某对被上诉人负有的债务是在其与陆某夫妻关系存续期间经营炉渣生意产生，陆某没有与王某书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，因此，该债务实为陆某与王某的共同债务，陆某除应当在继承遗产的范围内清偿王某所负债务，还负有以其夫妻共有财产偿还被上诉人预付款的义务，并对该债务的清偿负无限连带责任。

综上所述，被上诉人向王某预付炉渣款３５０００元后，因王某被人杀害而无法提取炉渣，该买卖合同依法应当解除，被上诉人有收回预付款的权利。上诉人陆某作为王某财产共有人及继承人，应当依法返还被上诉人预付款，一审法院判决上诉人陆某承担还款义务认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持，以保护被上诉人的合法权益。

以上代理意见请合议庭充分考虑

代理人： 单玉成 律师

二００四年二月三日