嘉闻律师事务所

据董某起诉状称：“原、被告共同出资经营服装，原告出资9万元，由于合作不顺，经协商，原告撤回出资，由被告同另一合伙人继续经营。”其主张的内容显然是撤出在合伙的出资。因而其是与合伙组织因退伙而产生债权债务关系。而上诉人为董某出具的欠条内容是“欠董某退出Kappa股金”，也表明被上诉人是退出在合伙的出资，并非上诉人个人受让被上诉人的股金。

实际上，在合伙关系中，合伙人转让股金也是要以退伙为前提的。因此，本案是因退伙而产生的债权债务纠纷，应当对被上诉人退伙行为的法律效力进行审查。并且，无论任何债权债务，其产生是否合法是能否受到法律保护的前提，非法之债法律是不予保护的。比如：因买卖毒品等法律禁止流通物所产生的债权，买卖关系无效，出卖人的债权不受保护；因赌博产生的赌债，同样因债权的产生不合法而不受法律保护。由此可知，被上诉人退伙的效力决定着其所主张的债权是否成立，必须进行审查。因此，本案应当首先对被上诉人退伙的法律效力进行审查。

（二）被上诉人退伙行为涉及与其同一天退伙的另一合伙人高某某，且被上诉人退伙的效力、后果与高某某有明显的牵连。

本案与被上诉人、上诉人建立的合伙关系还有另一合伙人高某某，而高某某也在被上诉人退伙的同一天退伙。根据庭审调查表明，被上诉人与上诉人的争议在如下方面涉及高某某，且被上诉人退伙行为的效力、后果和高某某有明显的牵连。

1、退伙协议的效力。

合伙协议约定合伙人退伙应当得到合伙人的一致同意，被上诉人如果是在高某某之前退伙，其退伙必须得到上诉人与高某某的一致同意，因此，其退伙时间先后可能对其退伙协议的效力产生影响，这涉及到高某某；对于被上诉人退伙是否得到高某某与上诉人的一致同意，被上诉人与上诉人也存在争议，也涉及到高某某。

2、如退伙协议有效由谁负责返还被上诉人的股金。

合伙人退伙先后还影响到被上诉人的股金应当由谁退还。如果被上诉人退伙在先且经过高某某同意，那么其退伙股金则涉及到是否需要高某某与上诉人共同偿还问题。这一问题当事人也存在争议，与高某某具有明显的牵连。

（三）本案应当待上诉人诉高某某及被上诉人一案审结后再行审理，或者将两案合并审理，否则不能查明案件事实。

在本案一审期间，上诉人因同一合伙关系纠纷起诉高某某并将本案被上诉人列为第三人，并提出将本案中止审理的申请。鉴于本案的基础法律关系是三方当事人之间的合伙与退伙纠纷，存在的争议明显涉及到另一合伙人高某某，只有首先对三方合伙当事人之间的权利义务及行为效力进行全面审查，才能确认被上诉人退伙的效力并决定上诉人是否应当退还被上诉人股金，因而本案应当等中止审理，等上诉人诉高某某与被上诉人一案审结后，再行审理本案，或者将两案直接合并审理。否则，显然不能全面查明本案事实。

二、被上诉人与高某某的退伙自始不具有法律效力，被上诉人要求上诉人退还股金不应受到支持。

虽然原审未将高某某列为本案当事人，但因其本案的合伙人之一，其行为对被上诉人退伙的效力、后果有明显的影响，必须对被上诉人的退伙行为与高某某的行为一并审查，才能查明案件事实。

（一）合伙人之间退伙协议的签订情况表明被上诉人退伙无效，主张债权不应受到人民法院支持。

被上诉人与高某某退伙时间的先后顺序，上诉人与被上诉人存在争议。代理人认为，依照现有事实，其二人无论谁退伙在先，被上诉人的退伙协议均应属无效。

1、如果被上诉人退伙在高某某之前，被上诉人在本案中没有提供任何有效证据证明其退伙通过高某某同意，因高某某当时尚未退伙，被上诉人的退伙因不符全上诉人与高某某一致同意的条件而无效。

2、如果被上诉人退伙在高某某之后，因高某某与上诉人签订的退伙协议没有被上诉人签名与同意而无效，且依法为“自始无效”，这导致被上诉人在退伙时仍然应当经过仍为合伙人的高某某及上诉人的一致同意，因其不能证明其退伙经过高某某同意，被上诉人的退伙也仍为无效。

（二）本案协议的履行情况决定着被上诉人的退伙自始不具有法律效力。

上诉人与高某某签订的退伙协议中明确约定“由高某某到北京动向体育发展有限公司，把淮北kappa专卖的一切事宜办理完毕后一次付清。”但高某某不仅未履行该义务，还在签订退伙协议后截留上诉人的货物、到kappa专卖店中闹事扰乱上诉人的经营活动，导致上诉人不能营业。并且，北京动向公司寄给上诉人转高某某收的特快专递中所装的《永泰公司kappa品牌服装专营许可证明书》表明永泰公司的kappa品牌服装专营许可是由高某某经手办理。而永泰公司则是在2005年元月14日才被核准成立，北京动向公司授权永泰公司的起始时间是2005年元月1日，此时永泰公司并不存在，充分表明高某某实际是以该公司名义将kappa服装品牌特许经营权掌握在手中，上诉人在东方百货公司拍摄高某某的录像则能够进一步说明这一事实。因此，高某某与上诉人签订退伙协议存在明显的欺诈，实际上是以退伙的合法形式掩盖损害合伙利益的非法目的。这导致上诉人的合同目的不能实现。因而，高某某与上诉人签订退伙协议自始不具有法律效力。

高某某对上诉人进行欺诈，而董某却与高某某同一天退伙。代理人虽不能断言董某与高某某恶意串通，但因高某某的欺诈导致上诉人同意董某退伙时由其取得kappa服装代理权继续经营的合同目的不能实现，上诉人有权解除与被上诉人的退伙协议。

三、原审法院程序严重违法并导致实体错误，二审法院应当予以纠正并将本案发回重审。

（一）原审认定上诉人与被上诉人之间由合伙关系转为债权、债务关系并判决由上诉人偿还债务显然是错误且草率的。

1、原审认定被上诉人在高某某之前退伙且经过高某某同意，退伙合法，明显没有任何事实根据。

根据合伙协议约定及法律规定，合伙人退伙应当经全体合伙人一致同意。而被上诉人既然主张其退出股金的时间在高某某之前，便有义务证明高某某同意其退伙，否则不能证明其退伙行为的合法性，其债权的合法性自然不足认定。但被上诉人在原审中没有提供任何证据证明其在高某某之前退伙，也没有提供任何证据证明高某某同意其退伙，原审法院却在没有事实与法律依据的情况下直接认定双方的合伙关系转化为债权债务关系，明显存在严重错误。违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定。

2、认定董某退伙合法，却仅要求上诉人承担债务自相矛盾。

如果董某确实是在高某某退伙之前退股金，则存在着以下两种可能：1、高某某不同意或者不知道董某退股金，被上诉人的退伙明显是不符合合同约定及法律规定，债权、债务因不具有合法性而不应受到支持。2、高某某同意其退股金，虽仅为上诉人个人出具欠条，但应属执行合伙事务，合伙债务应当由高某某与上诉人共同承担。显然，这两者只能择一认定：要么认定被上诉人是退伙有效，债务应当由其余合伙人共同承担；要么则应认定被上诉人的退伙无效。然而，原审认为董某退伙合法，却仅仅要求上诉人承担债务，陷入了无法解释的自相矛盾。

（二）原审程序严重违法且影响了案件的公正审理。

被上诉人起诉董某是因合伙纠纷。合伙当事人包括上诉人、被上诉人及高某某。由于合伙关系是统一的权利义务关系不能割裂，否则案件事实将支离破碎，不能恢复事实原貌。本案中，董某起诉称其因合伙不顺而撤回出资，明显涉及到高某某的权利义务，实属三方间的合伙争议；而上诉人此时已经向高某某提起诉讼，董某被列为第三人，也是三方合伙的争议。因此，本案不仅因只有合并审理才能查明事实，还因若分别审理，董某实际是作为案件当事人因同一事实及同一法律关系参与了两次重复诉讼，违反了民事诉讼“一事不再理”的原则。作为同一人民法院、同一审判组织（独任审判员）审理的案件，原审法院本应当根据职权将本案中止审理或者将两案合并审理。但原审法院并未能履行其职责；虽经上诉人提出，原审仍然坚持将这一个“不可分之诉”分别审理，使案件事实难以查清，明显是违反法定程序且影响了案件的公正审理。

另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，适用简易程序的是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”。而本案所涉及的法律关系明显十分复杂，不符合适用简易程序的条件。原审法院选择适用简易程序审理本案显然是错误的，这导致事实不能查清，与本案实体错误存在着必然的联系。

综上所述，本案是因被上诉人退伙而与上诉人产生的纠纷，纠纷涉及另一合伙人高某某，应当等待上诉人起诉高某某及被上诉人一案结束后再行审理或者将两案合并审理。并且，被上诉人退伙行为自始不具有法律效力，应继续履行合伙协议，被上诉人要求上诉人退还股金不应受到支持。而原审判决要求上诉人给付被上诉人股金在认定事实、适用法律及程序方面均存在严重错误，二审法院应当依法予以纠正并将本案发回重审。

以上代理意见请合议庭充分考虑。

　　代理人：单玉成　律师

二00五年四月二十七日