审判长、审判员：

接受本案被上诉人博某某的委托，本所依法指派我担任其代理人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护委托人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定，围绕合议庭归纳的争议焦点发表代理意见如下：

一、博某某依法具备本案原告诉讼主体资格。

（一）博某某与其丈夫赵某某共同与孙某某签订、变更购房合同并经公证，且已向孙某某付清购房款，与市房管局的具体行政行为明显存在利害关系，具有本案原告主体资格。

最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”是关于原告主体资格的具体规定。这里所谓的有法律上害关系，是指行政机关的具体行政行为对行政相对人的利益产生了法律上的影响，既包括实体上，也包括程序上的；既包括直接的，也包括间接的，范围相当宽泛，体现了法律对行政相对人诉讼权利的保护。

博某某提供的公证合同及收据表明：１９９９年７月２８日，博某某和及其丈夫赵某某共同与孙某某签订房屋买卖合同书，约定以１２万元的价格向孙某某购买１１２房屋，并经过公证，公证书确认的售房人为孙某某，购房人为赵某某；２０００年２月２４日，赵某某向孙某某交齐购房款１２万元；２０００年８月１７日博某某及赵某某共同与孙某某签订了《补充协议》，约定将１１２室房屋调换为１０４室，价格不变，并进行了公证，公证书确认的售房人为孙某某，购房人为博某某。该房屋买卖合同从始至终产生了一定的变更，依照最后一份《补充协议公证书》，合同最终确定的售房人为孙某某、购房人为博某某，购买房屋为１０４室。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条：“下列事实法庭可以直接认定：……（四）已经依法证明的事实……”，人民法院应当对此直接予以认定。另外，证人朱永康、张莉、孟祥杰和杨文起的证言证明，博某某购买房屋后首先自己使用，后又出租给他人，由博某某、赵某某向承租户收取房屋租金。

由于博某某已经出资向孙某某购买了涉案房屋且实际使用多年，与该房屋存在明显的利益关系。而市房管局为徐某某过户登记、确权颁证具体行政行为的标的是该房屋，不仅触及博某某的经济利益，且造成博某某取得该房屋权属的法律障碍，因而博某某与市房管局的具体行政行为存在法律上的利害关系，依法具备本案原告诉讼主体资格。

（二）两上诉人关于博某某因合同无效而与本案不具备利害关系的主张不能成立。

两上诉人以合同变更了标的及当事人、孙某某存在虚构主体“淮北市建银公司房地产开发部”的欺诈行为等为由主张博某某与孙某某签订合同无效，并以此声称博某某与本案无利害关系。暂不论博某某的合同是否有效，两上诉将“合同效力”和“博某某与市房管局具体行政行为的利害关系”两个问题混为一谈便属明显错误。

（1）“利害关系”本不以房屋买卖合同的存在为前提。

代理人认为，即使不是房屋的购买人，亦可能与房地产颁证具体行政行为存在法律上的利害关系。比如，房屋所有人为逃避债务而恶意转移房产，行政机关为其办理了过户登记，这对债权人的债权实现造成了不利影响，债权人因此与被告的具体行政行为具有法律上的利害关系，符合行政诉讼原告主体条件，可以对颁证行为提起行政诉讼。

（2）“利害关系”与“合同效力”不是同一概念。

博某某出资购买该房屋的事实客观存在，即使合同无效亦可以要求返还财产，并能够进而将房屋作为实现权利的标的。而房屋过户登记、颁证则导致该财产转移的后果，影响到其权利的实现。因此，博某某与孙某某房屋买卖合同存在决定着其与房屋的利益关系，从而与具体行政行为具有利害关系，与合同的效力无关。

（3）“利害关系”与“合同效力”不是同一层面的问题。

博某某与具体行政行为的利害关系是其与行政行为标的――房屋有利益关系的必然结果，是权属争议客观存在的体现，其因此有权对房屋主张权利；博某某的合同是否有效是其合同利益最终能否受到法律保护以及应受到何种方式保护的问题，对其合同效力的判断是权属争议的解决方式，有待于当事人之间通过法律途径来解决的下一步问题。

因此，两上诉人将两者混为一谈显属错误，其主张不能成立。

（三）博某某的合同合法、有效。

１、两上诉人称合同变更了标的及当事人，实际是另一个合同，不应当用补充协议的方式，而应当重新签订合同。然而，根据《民法通则》及《合同法》的规定，当事人有权设立、变更、终止民事权利、义务关系，合同主体及标的变更均属当事人有权自由处分的范围，并不违反法律、行政法规的强制性规定，因而不影响民事行为的法律效力。

２、两上诉人还称，孙某某存在虚构主体“淮北市建银公司房地产开发部”的欺诈行为导致博某某与其签订合同无效。这一观点显然错误。（１）庭审查明，公证书所确认的售房人为孙某某个人，而房屋所有权亦属孙某某个人；（２）根据《合同法》第五十二条、五十四条的规定，除非损害国家利益，当事人一方用欺诈手段签订的合同并非无效，而是一种对方当事人可申请人民法院撤销的‘效力待定的合同’，当事人有权决定申请人民法院撤销或放弃撤销权。因博某某未申请撤销，该合同当属有效，博某某的合同权利受法律保护。

因此，双方买卖房屋的意思表示真实，不违反法律规定，虽未办理过户登记转移房屋权属，但合同已经生效。

二、市房管局具体行政行为违反法定程序的事实十分明确，两上诉人的种种辩称不能成立。

（一）市房管局未进行现场查勘，具体行政行为违反法定程序。

《安徽省城市房地产交易管理条例》（以下简称《条例》）第十九条规定：“转让房地产，应当按照下列程序办理：（一）当事人在房地产转让合同签订后30日内持房地产权证书、当事人的身份证明、转让合同等有关文件向房屋所在地的负责房地产交易的管理部门提出申请，申报成交价格。（二）负责房地产交易的管理部门应对提供的有关文件进行审查，核实房地产成交价格，并现场查勘。对符合条件的，自当事人申请之日起30日内办理过户登记，核发房地产权证书；对不符合条件的，应当在20日内书面答复当事人。”据此规定，现场查勘是房地产管理机关一项独立的审查义务，且属强制性规定，管理机关应当履行，否则便属违反法定程序。

而市房管局提供《淮北市私有房屋所有权登记申请表》中勘查一栏为空白，充分表明其作出过户登记、颁证具体行政行为时未进行现场查勘，市房管局对此也明确承认。因此，其具体行政行为违反法定程序的事实足以认定。

（二）两上诉人对法律适用问题所作的种种辩解不能成立。 

对于《条例》关于应当现场查勘的规定，两上诉人并未正面分析，而是顾左右而言他，认为根据其他规范性文件现场勘查不是必经程序，并以其他规范性文件为根据提出现场查勘的意义仅在于核实成效价格。这显然是错误的。

1、《条例》系安徽省地方性法规，依法应当作为行政诉讼的法律依据，而《条例》规定的现场查勘是一项强制性规定，对其违反构成违法。其他规范性文件是否将现场查勘作为必经程序、市房管局是否违反其他的规范性文件，均不影响市房管局因违反《条例》强制性规定而构成违法的事实。

2、从内容上看，市房管局所引用的规范性文件虽与《条例》的规定不同，但并不冲突；从法律效力上看，市房管局所引用建设部的规章依法在本案中仅有参照意义，如果与《条例》冲突则不能适用，安徽省建设厅的文件及建设部的指导意见不具有任何法律效力，不能作为法律依据或者参照。因此，本案应当适用《条例》的规定。

3、《条例》规定现场查勘的意义是否仅为核实成交价格，应当建立在对《条例》自身内容分析的基础上，因为每一个立法组织独立制定的每一部法规均有各自的立法意图及立法技术，以建设部的规章等作为诠释《条例》的工具显然是错误的，只能是对《条例》的刻意曲解。全面分析《条例》第十九条第（二）项便能明显看出，现场查勘与文件审查、核实成交价格均是该项第一句中的独立意项，并未规定现场查勘的目的仅是核实成效价格。而现场查勘的现实意义显然也不是仅限于此，而是行政机关履行核实房地产交易真实性、合法性的职责，维护房地产交易秩序所必须。如果不进行现场勘查，为已经倒塌的房屋进行过户颁证的情况亦可能出现。

　三、涉案房屋存在明显的权属争议，市房管局违反法定程序直接导致具体行政行为依据不足而明显错误，依法应予撤销

　（一）权属有争议的房屋依法不得转让，涉案房屋被“一房两卖”，权属存在着争议，不符合过户登记、颁证的条件。

《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：……（五）权属有争议的；……”。所谓权属有争议的房屋不仅包括所有权归属暂时不能确定的房屋，还包括所有权已归属某人的房屋，这是因为法律上所设立的所有权可以因一定的事由而为所有权人之外的人提出主张。比如：法律事实有继承、法律行为有买卖。如果所有权人之外有两个以上主体均可因一定理由对房屋主张权利，或者所有权人与其他人在房屋权属上存在利益冲突，便属于权属有争议。而一房两卖更是一种典型的权属争议。由于房屋权属争议属于民事权利争议，对其调整不是行政机关的职权范围，因而法律规定不能过户登记，除非民事争议得到解决、处理。

本案中，由于实际存在一房两卖的情况，房屋产权证虽然办理在孙某某名下，但答辩人因与孙某某签订买卖合同并支付了购房款且已经连续、持久地实际使用房屋，从法律与事实上均可对房屋主张权利，而徐某某亦以购买为由要求办理房屋产权证，该房屋存在明显的权属争议。因而不符合过户登记的条件。

（二）市房管局违反法定程序导致其具体行政行为依据不足，其登记、颁证行为明显错误。

市房管局不仅是登记机关，还是房地产交易管理机关，应当认真履行登记与管理职责，包括依照《条例》规定应当进行的现场查勘。由于本案博某某一直使用该房屋，市房管局在进行审查时如果依法进行现场查勘，必定能够发现该房屋权属争议的存在。正是因其违反法定程序未进行现场查勘，而未能掌握该房屋是否存在权属争议，直接导致该存在权属争议的房屋被错误过户登记并颁证。

（三）市房管局的具体行政行为依法应予撤销。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定应当予以撤销，：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的”。由于涉案房屋存在明显的权属争议，依法不得转让，而市房管局违反法定程序未进行现场查勘便为徐某某办理了过户登记并颁证，具体行政行为严重依据不足且存在明显错误，依法应当予以撤销。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律均无不当，两上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应当依法维持一审判决，驳回市房管局及徐某某的上诉，以维护利害关系人的合法权益，充分发挥人民法院对行政机关依法行政的法律监督作用。

以上代理意见请合议庭依法采纳

 诉讼代理人：单玉成　律师　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　二00四年三月十九日