代理词

审判长、审判员：

受本案上诉人李某某的委托，本所依法指派我担任其代理人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据庭审查明的事实及相关法律规定发表代理意见如下：

一、高某某、董某分别与上诉人签订的退伙协议自始均不具有法律效力，本案应当继续履行原合伙协议并由两被上诉人承担不利后果。

（一）原审已经撤销了上诉人与高某某的退伙协议，但高某某的过错不仅是未履行退伙协议致上诉人合同目的不能实现，还存在明显的欺诈行为。

上诉人与高某某签订的退伙协议中明确约定“由高某某到北京动向体育发展有限公司，把淮北kappa专卖的一切事宜办理完毕后一次付清。”根据合同目的，显然应当理解为将代理权办理给上诉人。但高某某未履行该义务，导致上诉人的合同目的不能实现，原审已经认定并撤销了上诉人与高某某的退伙协议。然而，高某某行为的违法性不限于此，上诉人已经提供证据证明，高某某还在签订退伙协议后截留上诉人的货物、到kappa专卖店中闹事扰乱上诉人的经营活动，导致上诉人不能营业。并且，北京动向公司寄给上诉人转高某某收的特快专递中所装的《永泰公司kappa品牌服装专营许可证明书》表明，永泰公司的kappa品牌服装专营许可是由高某某经手办理。而永泰公司在2005年元月14日才被核准成立，北京动向公司授权永泰公司的起始时间却是2005年元月1日，此时永泰公司并不存在，充分表明高某某实际是以该公司名义将kappa服装品牌特许经营权掌握在手中，上诉人在东方百货公司拍摄高某某的录像则能够进一步说明这一事实。因此，高某某与上诉人签订退伙协议还存在明显的欺诈，实际上是以退伙的合法形式掩盖损害合伙利益的非法目的。

（二）董某退伙协议的履行及签订情况决定着该协议自始不具有法律效力。

高某某对上诉人进行欺诈，而董某却与高某某同一天退伙。代理人虽不能断言董某与高某某恶意串通，但因高某某的欺诈导致上诉人同意董某退伙时由其取得kappa服装代理权继续经营的合同目的不能实现，上诉人有权解除与被上诉人的退伙协议。

并且，根据合伙协议中退伙应当经全体合伙人一致同意的约定，董某始终主张其退伙在高某某之前，但在本案中没有提供任何有效证据证明其退伙通过高某某同意，相反，其哥哥钟谊在一审出庭作证时声称高某某对董某退伙没有不同意，也不反对，表明其退伙并未得到高某某与上诉人的一致同意，其退伙因不符合合伙协议所约定的条件而无效。

（三）本案应当继续履行原合伙协议，并根据当事人是否具有过错来划分责、权、利。

由于两被上诉人分别与上诉人签订的退伙协议均应当撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，两被上诉人应当继续履行原合伙协议。当然，协议的撤销并非完全回复到两被上诉人退伙前的状态，而是应当根据当事人是否具有过错来确定其应当承担或者享有的责任、权利及利益。

二、原审判决未能支持上诉人提出的继续履行合伙协议、两被上诉人承担责任的诉讼请求错误。

原审认为高某某不履行协议而撤销了其退伙协议，便应当判令当事人继续履行合伙协议。而继续履行合伙协议，可以是继续经营，并根据当事人是否具有过错来划分责、权、利；也可以是散伙并进行清算，并当事人是否具有过错来划分责、权、利。而原审却又认为原合伙协议无法继续履行，并以原告未提供证据证明为由未支持上诉人提出的由两被上诉人承担责任的诉讼请求。这一判决结果实际产生了有过错的被上诉人未承担任何义务，而无过错的上诉人的合法权益无法实现的后果，实属不履行维护当事人合法权益的“不作为”，其错误显而易见。

（一）原审关于合伙协议无法继续履行的认定显属错误。

原审将董某已经退出合伙作为协议无法履行一个理由。然而，（1）上诉人要求两被上诉人履行协议是建立在两被上诉人退伙协议自始不具有法律效力基础上的，原审判决在对被上诉人董某行为的合法性缺乏证据且未加评价的基础上，便认定了董某退伙的有效性，这显然是错误的。（2）退一步说，即使董某退出合伙合法，也应当要求未退伙的合伙人继续履行协议，不能免除高某某履行协议的义务及责任的承担。如果以有人退伙作为合同无法履行的理由，那么合伙人增加、变更也均会导致原协议无法履行，这种观点无疑是错误的。况且，若按照原审认定，董某退股金时得到了上诉人及高某某的认可，只能说明应当由高某某与上诉人履行董某退股金后主体经过变更的协议，而不是原协议无法履行。

原审将动向公司将服装授权他人经营而作为合伙协议不能履行的另一个理由。然而，（1）上诉人已经提供证据证明高某某实际是以永泰公司名义取得了kappa服装品牌的特许经营权，并非动向公司已经授权他人经营。（2）履行合伙协议不仅包括继续经营，还有包括依照协议约定散伙、确定盈亏及责任的承担等内容。因此，即使因动向公司将服装授权他人经营而导致原合伙协议约定的经营不能继续，也并非合同不能履行。上诉人提出的诉讼请求包括要求被上诉人继续履行协议，便包涵要求两被上诉人履行合同的各项内容。由被上诉人根据其过错承担责任显然属于履行协议的内容及方式之一。原审认为合同无法履行属于对“履行协议”这一法律概念片面且错误的理解。

（二）上诉人要求两被上诉人承担退伙无效的后果实际是要求划分责任，无需就具体的损失举证，具体的损失只能在清算后确定。

上诉人在本案中要求两被上诉人承担责任，但并未提出违约损害赔偿请求及明确的数额，实际是要求人民法院对责任进行认定与划分。这是因为上诉人要求撤销退伙协议，继续履行合伙协议；而合伙经营期间的损失属于合伙组织的损失，并非上诉人个人的损失，应当进行清算确定损失的数额及补救措施。因此，被上诉人行为造成的确切损失应由清算确定或者另案确定，无需在本案中提供相关的证明。上诉人要求被上诉人承担一切后果，实际是要求人民法院认定、划分责任。上诉人已经证明了被上诉人行为的违法性，而合伙组织的损失如果是因当事人一方的过错造成，则应当由其承担，责任的认定与划分无需就具体损失举证。原审认为上诉人未提供证据而未对被上诉人的过错及责任作出认定，显然也是对法律的错误理解与适用。

三、根据一事不再理原则，本案应当与董某诉李某某一案合并审理，且因案情复杂不应适用简易程序，而原审程序严重违法，明显影响了案件的公正审理。

本案是因合伙纠纷而产生。合伙当事人包括上诉人及两被上诉人。而合伙关系是统一的权利义务关系而不能割裂，否则案件事实将支离破碎，不能恢复事实原貌。本案中，因合伙人为上诉人与两被上诉人三方，上诉人起诉高某某及董某之前，董某已经起诉上诉人。两案所涉及的基础事实与法律关系均为三方的合伙关系，本案不仅因只有合并审理才能查明事实，还因若分别审理，董某实际是作为案件当事人因同一事实及同一法律关系参与了两次重复诉讼，违反了民事诉讼“一事不再理”的原则。作为同一人民法院、同一审判组织（独任审判员）审理的案件，原审法院本应当根据职权将本案合并审理，但原审法院并未能履行其职责；虽经上诉人提出，原审仍然坚持将这一个“不可分之诉”分别审理，使案件事实难以查清，明显是违反法定程序且影响了案件的公正审理。

另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，适用简易程序的是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”。而本案所涉及的法律关系明显十分复杂，不符合适用简易程序的条件。原审法院选择适用简易程序审理本案显然是错误的，这导致事实不能查清，与本案实体错误存在着必然的联系。

综上所述，一审判决认定事实、适用法律及程序方面均存在明显错误，严重影响了案件的公正审理，二审法院应当依法撤销该错误判决并予以重新裁判。

以上代理意见请合议庭充分考虑。

代理人：单玉成　律师

二00五年四月二十七日