浅议建筑企业如何有效防范工程款纠纷

作者：安徽嘉闻律师事务所  刘仁文 律师

在当前的建筑行业，发包人由于种种原因拖欠工程款已经成为一种较为普遍的现象，工程款纠纷已成为建设工程领域主要的纠纷之一。对于建筑企业而言，如何有效防范工程款纠纷也已成为一项非常重要的工作。实践中，在合同的签订阶段，主要存在着七大方面的风险。下面从风险识别与防范的角度逐一加以分析：

一、项目的真实性、合法性审查不严的风险

建筑企业缺乏风险意识，事前不严格审查项目的真实性和合法性，结果往往是：或者为承接工程支付巨额投标保证金和介绍费而难以收回；或者因为项目本身存在问题导致项目中途被叫停，工程款难以结算。针对以上风险，防范的措施有：严格审查项目立项审批文件、项目开工手续是否齐备，是否存在非法转包、违法分包问题以及开发商资金来源落实问题。

二、自身预算报价不精确的风险   

建筑企业没有配备精干的预决算人才，对于承包价是否还有利润空间测算不精确，出现低于成本报价问题，有的甚至出现项目、措施费漏报问题。出现这种情况，事后往往形成工程款结算纠纷。防范措施：应当配备有经验的预决算人员，对工程成本进行精确测算。

三、关于垫资条款约定不明的风险

承包方垫资施工已成为普遍现象，关于垫资风险一般存在两方面问题：一方面是发包方到结算时有可能没有能力支付垫资款；另一方面关于垫资的性质和利息又约定不明，形成纠纷起诉到法院后，得不到法院的支持。防范措施：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条（当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。）的规定，承包方和发包方应当对垫资的性质以及利息作出明确的约定。如果约定不明，则很容易形成工程款纠纷。

四、关于签订“黑白合同”的风险

所谓黑白合同，主要针对经过招投标而签订的合同而言，即承发包方在备案合同之外另行签订一份施工合同，对经过招投标而签订并且备案的合同作出实质性的变更。备案的合同称为白合同，另外签订的合同称为黑合同。显然这里的黑合同是无效的。这里特别需要注意的是，承发包方后续签订的一些补充协议不能变更备案合同的实质性条款，否则补充协议将被认定为黑合同而无效。另外对于没有变更实质性条款的补充协议也最好到主管部门备案，不备案虽然不必然无效，但是事后容易引起不必要的纠纷。

五、关于排除优先受偿权的风险

关于优先受偿权，我国《合同法》第二百八十六条作出明确规定：“发包人（指建设单位）未按照约定支付价款的，承包人（指施工单位）可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

在实践中，存在一种现象：许多银行为了保护自己的利益，在向发包人发放贷款前，要求发包人强迫建筑企业放弃优先受偿权，而建筑企业为了合作，有时不得不违背自己的意愿提供该承诺。建筑企业出具放弃优先受偿权的承诺书，将具有很大的风险。因为此放弃优先权的承诺不能简单认定为无效行为。《合同法》第286条关于优先受偿权的规定两处使用的词语都是“可以”，表明该项权利应由承包人选择行使，承包人行使优先受偿权必须明确提出主张。承包人明示放弃优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。

六、关于手写条款的风险

现实案例：某建筑公司与发包方谈好合同条款后，制作好施工合同，并在合同上先盖好己方合同章，就把合同交与对方盖章，但对方以需要董事长审阅为由，拖延到十五天之后方才盖章，并且在盖章时还手写添加了一条对建筑公司不利的条款。建筑公司拿到盖有双方公章的合同后，就忙于着手准备施工，对合同手写添加条款未予重视。在一年后工程竣工决算时，双方对于当初手写条款的效力理解发生争议，诉至法院。最后，法院以双方提供的合同均有此手写条款，且建筑公司没有证据支持其关于手写条款无效的主张，作出对建筑公司不利的判决。

关于此类案件，现实中时有发生。作为建筑企业应当注意防范，有效的措施有：在将盖好己方公章的合同或其他重要文件递交或邮寄给对方盖章时，除了要签署好己方盖章的日期，还应当在合同打印稿上添加以下条款：本合同（文件）以打印稿为准，如有手写添加，手写处应有双方盖章方为有效。

另外，此条款的约定，也可以防止签订合同的业务员在未经批准的情况下，擅自做主签订存在对公司不利的手写条款的合同。

七、关于固定价合同的调价条件约定不明的风险

对于固定价合同，在合同约定的风险范围内一般是不能调价的，除非有设计变更或合同约定的风险范围以外的合同价款调整。例如约定施工期间材料价上涨幅度超过合同签订时价格的一定幅度则予以调价。这就要求对风险范围的事先应约定清楚。特别是关于主要材料的价格上涨问题以及其他属于情势变更情形的具体约定。

以上七个方面的风险，在现实的建筑市场大量存在，特别是作为建筑施工企业往往处于弱势地位，应当要特别防范以上七个方面的风险。事前的风险防范，从消极方面看，可以减少诉讼纠纷；从积极的方面看，也是一个企业健康发展所必不可少的。

（完稿于2010年11月20日）