代理词
审判员：
本所依法接受本案被告蔬菜副食品有限责任公司的委托，指派我担任其诉讼代理人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行代理职责，维护委托人的合法权益，现根据庭审查明的事实发表代理意见如下：
一、原、被告签订的系承包合同，并非租赁合同，双方不产生租赁法律关系。
《合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据原、被告签订的合同书及相关证据表明，双方不产生租赁法律关系。
（一）原、被告签订的合同不符合房屋租赁合同的法律特点。
１、原、被告双方合同约定，被告向原告提供营业面积１２０平方米，原告交付承包费，而不是租金（见合同第一条）；原告的交款收据也表明，原告向被告交付的均为承包费、工资，并非房屋租金。
２、依照法律，人身不能作为任何商品交易关系的标的，无论买卖、租赁。原、被告的合同明确约定被告向原告提供营业员陆名，原告负责发放营业员的工资及其他福利（合同第二条），足以表明该合同不属于租赁性质。如果强行将合同定性为租赁，势必是将营业员也视为租赁的标的，将营业员的工资看作租金。这显然是十分荒唐的。
３、在租赁关系中，出租人和承租人之间不存在管理关系。而原、被告签订的合同不仅严格限定了原告经营范围为服装（合同第八条）；还约定，合同期间原告要服从被告的统一管理（合同第四条）。
４、房屋租赁合同依法应当向房产管理部门登记备案。而原、被告所签订的合同并未向房产管理部门登记备案，不符合房屋租赁合同的这一法律特点。
由此可知，原、被告签订不是租赁合同，应属承包合同，双方不产生租赁法律关系。
（二）原告关于其与被告签订系租赁合同的几点理由显然不能成立。
１、原告代理人以被告与第三人签订的买卖合同在提及原、被告签订的合同时使用了“租金”一词为由，认为原、被告签订的合同属租赁性质。然而，原、被告合同的性质显然不能依据其他合同中的措辞来确认的。如以仅以措辞的不同可以确认合同的效力，那么原、被告签订的合同已经多处写明是“承包”关系，原告便不应再主张双方存在租赁关系。
２、合同约定为承包，却主张双方系租赁关系，原告陷入自相矛盾。为自圆其说，原告虚构事实称，是因签订租赁合同要到房管局登记并缴纳管理费用，被告为避免缴纳费用，要求以承包名义订立合同。即便这一虚构情节属实，不仅不能说明合同系租赁，反而表明双方在订立合同时对该合同不是“租赁”而是“承包”的性质十分明确且达成合意，签订的是承包合同。
３、原告关于因被告交付其房屋使用，合同实质是房屋租赁的观点有失偏颇。交付房屋使用绝非租赁合同的独有特点，在承包合同中同样广泛存在，不能以此认为合同属租赁性质。况且，被告依照合同交给原告的是１２０平方米营业面积，虽从被告营业大厅中隔开，但当时没有独立的产权证，并非完全意义上的房屋。
４、原告当庭提供其营业执照，证明其系独立经营、自负盈亏，并意图以此说明其与被告的合同系租赁。然而，独立经营、自负盈亏同样是也承包合同特点之一，绝非证明合同性质为租赁的适当理由。并且，原告在与被告签订合同时是自然人身份，其在后办理的营业执照不能改变已订立的合同的主体及性质，本案不应对其未在法定期限内作为证据提交的营业执照进行审查。
５、原告代理人以“使用被告营业员是合同一个附加条件”为由来回避人身不能租赁这一问题，纯属是曲解法律并将一个完整的合同人为割裂。根据《合同法》第四十五条，合同所附条件是特指当事人对的合同效力所附条件，如生效条件、解除条件，而不能将合同本身设定的权利义务作为合同的附加条件。事实上，营业员的安置是被告与原告签订承包合同的重要原因之一，是被告为解决经济效益及职工安置问题而作出的决定。该条款是合同内容的重要组成部分，与营业面积的使用不分主次且无法分割，显然不能视为合同的附加条件。
二、被告出售该营业面积前已经多次通知原告，原告一直不同意购买。
１、被告出售房屋前已公告通知原告的事实在当事人之间没有争议。
被告在出卖房屋前，曾委托市鑫泰拍卖公司拍卖该营业面积。拍卖公司通过电视台、报纸以及张贴告示的方法对社会进行了公告。由于该公告面向本市全部社会公众，原告作为我市社会公众的成员，显然属于被通知范围。尽管原告对被告方是否通过电视台以及张贴告示方式进行公告提出了疑议，但对被告方通过报纸进行了公告没有任何异议，因此，被告出售该营业面积前通过公告方式通知原告的事实是没有争议的，人民法院应予以认定。
２、五位证人出庭所作证言充分证明被告出卖房屋前多次直接口头通知原告，并希望原告购买，原告一直拒绝的事实。
张某某、张某、黄某某、韩某某和段某某五位出庭作证的证人均证明，被告方在将房屋出售前曾经多次通知原告，希望其购买该房屋；直到与第三人达成买卖意向后，还为避免房屋买卖后影响与原告的承包合同，仍提出希望其能购买。但原告一直不同意购买。以上证人证言相互印证，形成了完整的证据链条，足以认定。
３、原告对于五位证人所作证言的异议不能成立。
原告方以证人均系我单位员工为由，拒绝认可证言的证明效力。然而，这一观点不能成立。其一、被告在通知原告并与其交涉时，仅有被告方及原告方人员在场，并无其他无关人员，能够证明案件事实的只有与双方有关人员，原告方如有反证同样可以提供；其二、以同样的价格将房屋卖给谁，均不会影响被告单位经济利益；作为国有企业，被告单位的利益与员工的利益又是间接的；而作为被告单位众多员工的一名，每位证人与案件的胜败更不具有实际的利害关系；其三、作为一名成年公民，每位证人虽是被告单位职工，但都有着独立的法律地位，还要就其证言负法律责任，在案件与其本人没有实际利害关系的情况下出庭作证，显然没有必要有任何倾向性；其四、根据相关司法解释，与案件有利害关系的证人证言只是不能单独作为定案依据，而这五位证人提供的证言能够相互印证，形成完整的证据链条，足以作为定案依据。
三、根据以上事实，原告不享有承租人的优先购买权，即使享有，亦显属自行放弃，其起诉被告纯粹因为认为营业面积增值，意图从中获利，违反诚实信用原则。
１、原告不享有承租人的优先购买权。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百三十条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”的规定，享有该条所赋予优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同关系中的房屋承租人。由于原、被告双方并非房屋租赁法律关系，原告不享有合同法第二百三十条所规定的优先购买权。
２、原告从未要求购买房屋，即使享有优先购买权亦属自行放弃。
法律仅要求出租人出卖房屋时有通知义务。在出租人履行通知义务后，承租人行使其同等条件优先购买的权利，首先要以承租人作出购买要约为前提，其要约一经发出，便对出租人产生约束；如承租人在得知出租人出卖房屋的事实后，从未作出购买要约，其优先购买权便属自行放弃。本案中，被告在出售房屋前已经多次通知原告，希望其购买营业面积时，原告一直明确表示不同意购买。即使其享有优先购买权，亦属自行放弃。
３、自被告将营业面积出售给第三人至原告起诉前已逾一年，原告声称在此期间从不知被告出售房屋，显然不能令人置信。事实上，原告之所以起诉被告要求购买房屋，无非是因为随着我市城市规划的发展及孟山路的整修，涉案营业场地所处地段较以前繁华，原告认为这处营业面积已经增值，希望通过诉讼牟取利益。其行为明显违反了民事行为应当遵守的诚实信用基本原则。
四、即使双方系租赁关系，且被告未直接通知原告出卖营业场地，亦不导致合同无效。
原告认为被告未征得其意见而出卖房屋属侵权、违法，因而无效。其主张明显缺乏法律根据。
（一）本案关于合同的效力显然应当适用合同法。
《中华人民共和国合同法》于１９９９年实施，为适应社会主义市场经济发展的要求，该法的一个突出特点便是促成交易，不轻易确认合同无效。根据新法优于旧法的原则，在《合同法》实施后，关于合同效力的问题，应当适用《合同法》的规定。１９９９年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第三条明确规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。无庸置疑，合同法实施后成立的合同，在合同效力上更应当适用合同法。因此，本案中合同效力问题应当适用合同法的规定，以往法律与合同法的规定不一致的，以合同法为准；以往司法解释与合同法不一致的，更不能予以适用。
（二）根据合同法规定，即使双方系房屋租赁关系，且被告仅通过公告方式告知原告出卖房屋而未直接对其通知，并不导致买卖房屋行为无效。
原告主张被告与第三人房屋买卖无效的理由是被告在出卖房屋时未征求其意见，违反了合同法第二百三十条的规定，即行为违法。但是，即使原、被告之间系租赁关系，被告的行为并不导致与第三人的买卖行为无效，原告的理由不能成立。
１、依照《合同法》，违法的合同并不必然无效。《合同法》第５２条第五项规定，合同因违法而无效必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”。
２、《合同法》第二百三十条虽规定出租人出卖租赁房屋，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。但并未限定必须以何种方式通知，亦没有限定何为合理期限。因此，在出卖房屋前用口头、书面或公告方式通知均不违反该条规定。
３、被告在出卖房屋前已经通过公告向淮北市社会公众公布，这一事实是当事人之间没有争议的。原告属社会公众成员之一，显然属于被通知的对象。
４、原告可以认为通知方式、期限不妥，但被告的行为并不违反法律；更没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此，不能以此认为原告与第三人签订的合同无效。
（四）根据合同法，即使被告仅公告通知出售营业面积而未直接通知原告属侵权，亦不导致合同无效。
侵权不必然导致合同无效。根据合同法第５２条第（二）项之规定，合同因侵权而无效的情形是必须是“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。据此规定，即使被告售房前仅进行公告而未直接通知原告，导致其不知被告卖房，侵害了原告的“优先购买权”，因本案被告与本案第三人不存在恶意串通情形，亦不导致被告与第三人买卖行为无效。
五、原告在第三人合法取得房屋产权后，主张优先购买权的诉讼请求依法不应受到支持。
（一）原告即使享有优先购买权，其请求权亦不能对抗第三人合法取得的物权。
被告与第三人的合同有效，且第三人通过办理房屋产权过户登记，已经依法取得了房屋所有权，其财产所有权受法律保护。而原告主张优先购买权，其请求如受到支持，势必损害第三人的财产所有权。这实际上是请求权与物权冲突的问题。由于承租人优先购买权是一种请求权、对人权、相对权，而财产所有权是物权、对世权、绝对权，承租人的优先购买权显然不能与第三人的所有权相对抗。在房屋交易完成并依法转移所有权后，即使原告享有优先购买权，其权利主张亦不应当受到支持。否则，将明显不利于交易秩序的稳定，是有悖于法律的。因此，如果承租人认为其权利受到侵害，只能要求侵权人承担侵权责任，而不能再要求行使所谓的优先购买权。
２、最高人民法院以往的司法解释已将承租人优先购买权的行使期间限定为最长六个月。
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称《民通意见》）１１８条虽规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，但此后的《民通意见》（修改稿）第１３４条增加了：“享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护。”的限制。据此规定，原告即使享有优先购买权，亦因房屋买卖行为已经超过六个月，不应受到支持。
３、《合同法》进一步取消了房屋承租人申请宣告买卖行为无效的规定，房屋承租人的优先购买权明显只能在房屋买卖行为生效前主张。
《合同法》第二百三十条仅规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。未再收入《民通意见》中“承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的内容，显然是将之取消。据此规定，承租人显然不再具有以出租人未通知出卖房屋为由而请求人民法院宣告买卖无效的权利，其优先购买权的行使只能在买卖合同没有产生法律效力之前。
原告代理人认为，合同法之所以没有规定，是因为《民通意见》已经有规定，没有必要再作重复。本案应当依照《民通意见》的规定来对合同法进行理解与适用。这显属错误。首先，法律条文的表述是十分严谨、要言不烦的，如需承继、保留以往法律的某项规定，必然会予以明确，否则便属取消相关规定；其次，《民通意见》只是最高人民法院的司法解释，显然不能说是以往法律有过规定，如《合同法》需要对之保留，更应当明确；其三，《民通意见》实施在前，《合同法》颁布在后，以在前的司法解释来注释此后的法律，显然属于本末倒置。
综上所述，原告关于其与被告系房屋租赁关系，被告出售房屋前未征得其意见，违反法律、侵害了其优先购买权的主张与事实不符。其要求人民法院确认被告与第三人之间的房屋买卖行为无效、确认其对涉案房屋有优先购买权的诉讼请求更是毫无事实根据与法律依据，人民法院应当根据本案事实与相关法律规定，判决驳回其诉讼请求。
以上代理意见供审判员参考。
代理人：单玉成 律师
二００三年七月四日
